При створенні організації завжди вирішується питання про те, хто з беруть участь у даному процесі осіб які функції виконуватиме, і в першу чергу - хто буде засновником організації, а хто - виконавчим органом. Ситуація, коли передбачається тільки один засновник, і він же призначається директором або генеральним директором Не рідко.
Найбільш складними і неоднозначними є питання, що стосуються порядку оформлення та регулювання відносин між директором, що є єдиним засновником організації, і самою організацією:
- Чи полягає з директором, що є єдиним засновником організації, трудовий договір від імені організації?
- Чи потрібно нараховувати страхові внески на виплати керівнику організації, який є єдиним засновником юридичної особи?
- Чи може директор, який є єдиним засновником організації, розраховувати на виплату допомоги з тимчасової непрацездатності за рахунок коштів ФСС Росії?
- Чи можна оформити договір позики з директором - єдиним засновником і як правильно це зробити?
В даний час існують два підходи до питання чи слід Засновнику укладати трудовий договір з самим собою як Директором
Підхід перший: єдиний засновник компанії може працювати директором за трудовим договором
Правове обґрунтування даного підходу
Прихильники цього підходу вважають, що єдиний засновник має повне право призначити себе на посаду керівника і підписати з самим собою трудовий договір. В обґрунтування наводять такі аргументи:
- Стаття 39 Федерального закону від 08.02.98 № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» встановлює що, єдиний учасник ТОВ виконує функції загальних зборів учасників. А однією з таких функцій є обрання одноосібного виконавчого органу: генерального директора, президента та ін. (П. 1 ст. 40 закону № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю»).
- Пункт 3 статті 47 Федерального закону від 26.12.95 № 208-ФЗ «Про акціонерні товариства», встановлює що, єдиний акціонер вирішує питання, що відносяться до компетенції загальних зборів акціонерів.
- Стаття 16 ТК РФ, передбачає, що трудові відносини виникають, зокрема, у разі обрання на посаду. При цьому в ТК РФ відсутні будь-які згадки про те, що трудовий договір не може бути підписаний з боку роботодавця і працівника одним і тим же людиною.
- Глава 43 ТК РФ передбачає особливі умови регулювання праці для керівників і членів.
- Стаття 273 ТК РФ встановлює що, дії глави 43 не поширюються на керівників - єдиних засновників, проте це не означає, що єдиний засновник не може працювати директором за трудовим договором. Просто положення глави 43 на нього не поширюються.
Ризики організації
Лист Міністерства охорони здоров'я Росії від 18.08.09 № 22-2-3199 роз'яснюється що, єдиний засновник не має права укладати трудовий договір із самим собою.
Лист Федеральної служби з праці та зайнятості. від 28.12.06 № 2262-6-1 затверджується що по по відношенню до генерального директора відсутній його роботодавець і тому трудовий договір з генеральним директором як з працівником не укладається.
Лист Мінфіну РФ від 07.09.09 № 03-04-07-02 / 13). Пояснюється що, якщо немає трудового договору, то немає і заробітної плати і як наслідок внески в ПФР на нараховуються.
В даному випадку існує ризик у компаній, які всупереч позиції міністерств і відомств все ж виплачують зарплату єдиному засновникові в тому, що податківці при перевірці анулюють витрати на зарплату директора, посилаючись на те, ніби щомісячну винагороду керівника - єдиного засновника не може бути заробітною платою, так як трудовий договір укладено незаконно. Як наслідок, не можна визнати витрати на підставі статті 255 НК РФ.
Підхід другий: єдиний засновник не вправі прийняти себе на посаду директора за трудовим договором
Організації, що дотримуються цього походу, відмовляються від підписання трудового договору. У цьому випадку існує тільки рішення єдиного учасника про покладання на себе функцій одноосібного виконавчого органу - директора. Таким чином, керівник не отримує заробітну плату, а підприємство не сплачує страхові внески. При цьому компанія може виплатити керівнику-засновнику тільки дивіденди з чистого прибутку. При виплаті дивідендів утримується податок на доходи фізосіб за ставкою 9 відсотків (п. 4 ст. 224 НК РФ).
Правове обґрунтування
Глава 43 ТК РФ. Так як ця глава не поширюється на директорів - єдиних засновників, даний факт тлумачать як абсолютна заборона на те, що в трудовий договір не може бути підписаний одним і тим же особою з боку працівника і з боку роботодавця.
Ризики організації
- Існує ризик, що при перевірці податкова не врахує рекомендації Мінфіну, Роструда і Мінздоровсоцрозвитку, оскільки роз'яснення міністерств і відомств не вигідні ИФНС, тому що при такому підході бюджет недоотримує податок на доходи з-за зниженої ставки на дивіденди. Отже, інспектори можуть перекваліфікувати дивіденди в заробітну плату і донарахувати ПДФО.
- Якщо в організації немає чистого прибутку то вона не має права виплачувати дивіденди, тому їх директори, які є єдиними засновниками, змушені працювати безкоштовно. Якщо збиткове підприємство все ж виплатить дивіденди, їх кваліфікують як заробітну плату. Оскаржити таке рішення в суді навряд чи вдасться (Постанова ФАС Уральського округу від 01.10.08 №).
Джерело:
- - директор і єдиний засновник в одній особі. Питання та відповіді
Додатково:
- - засновник і директор в одній особі;
- - договір для генерального директора;
- - трудовий договір з генеральним директором-засновником. Опис процедури оформлення, оразци договору, посадова інструкція генерального директора.